刘璐说 |试用条件及实践中的主要问题（上）

在办案过程中，经常有案主或家属问：“这个案子能不能判缓刑？机会有多大？”判处实刑或者宣告缓刑，意味着犯罪嫌疑人会或者不会失去一定的时间。时间的人身自由对他和他的家人影响很大，所以委托人和他的家人都很关心，但缓刑的申请相对复杂，在律师没有的情况下很难得出更准确的结论对案件内容的详细把握。 今天我就谈谈可以或应该宣告缓刑的情况，需要满足的相关条件，以及在实践中适用缓刑的主要问题。

一、适用缓刑的法律规定、司法解释和规范性文件

1、《中华人民共和国刑法》适用于缓刑的法律规定

(1），《中华人民共和国刑法》第七十二条：对被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子，具备下列条件的，同时，可以宣告缓刑。八周岁、孕妇、年满七十五周岁的，应当宣告缓刑：（一）罪从轻；（ 二）悔改；（三）没有再犯罪的风险；（四）缓刑声明对其所居住的社区没有重大不利影响。

（2），《中华人民共和国刑法》第七十四条：累犯、犯罪集团头目不适用缓刑。

2、未成年人犯罪适用缓刑司法解释规定

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第十六条：对符合刑法第七十二条第一款规定的未成年犯，缓期执行可以宣判。同时存在下列情形之一，申请缓刑不再危害社会的，宣告缓刑：（一）初犯；（二）主动归还被盗物品或赔偿受害人经济损失；（三）具备监护、教学条件。

3、职务犯罪案件适用缓刑的规范性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件从严适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见第二条：属于下列情形之一的职务犯罪下列情形一般不予暂停或者免予刑事处罚：(一）虚假供述犯罪；(二）赃款不退还或者将赃款用于违法活动；（三）共同犯罪，情节严重）主犯；（四）实施多项职务犯罪，依法以一罪论处；（五））因失职或违法受到行政处分的；（六）所涉犯罪财产属于救灾、抢险、防汛、特护、扶贫、移民、救灾、防疫、 ETC。; （七）受贿罪有索贿情节；（八）玩忽职守罪中徇私舞弊的情节）或者滥用职权，情节严重的；（九）其他不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形。

4、四川省高院《关于普通犯罪量刑工作的指导意见》实施细则（二））关于适用缓刑的规定

(1），适用于试用期的一般规定

“1、缓刑的适用应贯彻宽严相济的刑事政策，综合考虑具体犯罪的社会危害性、被告人的主观恶性和人身危险性、社会治犯罪的影响等。是否适用缓刑。对于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以综合以下几个方面来判断是否适用缓刑：(1)犯罪的原因、动机、目的;(2)犯罪手段、情节、后果;(3)在共同犯罪中的地位和作用;(4)认罪态度;(5)回归赃物和赔偿；（6)一贯的行为和对居民社区的影响；（7)其他可以审查和判断的因素。”

“2.被判处拘役、3年以下有期徒刑的未满18周岁的、孕妇、年满75周岁的，应当符合缓刑适用条件的，宣告缓刑。 "

“3.符合缓刑条件，有下列情形之一的，可以申请缓刑：（1)在校学生、哺乳期妇女、65岁以上、残疾人（2)初犯、偶犯；(3)共同犯罪的从犯、胁迫从犯；(4)犯罪准备、暂缓犯罪、未遂犯罪)；(5)犯罪过失（渎职罪除外）；（6)过分防卫避险；（7)任何自首或立功案件；（8)主动退回赃物或赔偿追回）大部分经济损失；（9)婚姻、家庭、邻里纠纷等民事纠纷引发的犯罪，案发后矛盾得到解决；（10)刑事和解）（1 1)被害人有重大过错的；（12)认罪认罚的；（13)其他行为人主观恶意较小的情况）没有再犯的可能。

但有下列情形之一的，缓刑一般不适用：(1)共犯；(2)主犯共同犯罪，情节严重；(3)严重社会影响;(4)原定罪为故意杀人、强奸、抢劫、绑架、纵火、爆炸、投掷危险物品或有组织的暴力犯罪;(5)数罪并罚;(6)@ > 其他不适用缓刑的情况。”

“4.被判处三年以下有期徒刑或者减轻处罚后拘役的，在缓刑时从严控制。”

(2）危险驾驶罪适用缓刑的内容

危险驾驶罪适用缓刑应当综合考虑被告人的醉酒程度、道路环境、危险程度、损害后果，以及被告人的主观恶毒、人身危险性、认罪悔罪态度等因素。决定是否适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）酒精含量达到200mg/100ml以上；（2）组织追逐赛跑；（3）吸毒、吸毒） ; (4）严重超载、超载、超速、驾驶无驾驶资格机动车、使用伪造、变造机动车号牌等严重违反道路交通安全法；(5）@ >曾因危险驾驶受到行政处罚或刑事调查；（6）造成交通事故后逃逸，不构成其他犯罪的；（7）逃逸、抗拒、妨碍公众检查）公安机关依法尚未构成其他犯罪；（8）在诉讼过程中拒绝立案或者逃跑；（9）其他不适用缓刑。

(3）非法吸收公众存款罪适用缓刑内容

构成非法吸收公众存款罪的，存款数额、直接经济损失数额、犯罪目的、社会影响等具体犯罪事实，以及被告人的人身危险性、态度认罪悔罪、返还赃物及赔偿等因素综合考虑 缓刑适用。

如果被告人在提起公诉前如实供述犯罪，真诚悔过，在宣判前返还全部或者大部分赃款，并被募捐人原谅，或者积极协助司法机关追回大部分赃款赃款，符合缓刑条件的，可判处缓刑。

个人非法或者变相吸收公众存款1000万元以下，单位非法或者变相吸收公众存款5000万元以下的，可以将吸收的大部分资金清零，或与基金签订募集资金退出协议募集参与者协议，积极协助司法机关追回大部分赃款检察院说退赃可以缓刑可信吗，取得募集参与者的理解，符合适用缓刑条件的，可申请缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.当地影响较大，社会反应强烈；2.押金金额未退还；因非法集资犯罪被判处或者受过行政处罚的； 4.其他不适用试用期的情况。

(4）适用集资诈骗罪的缓刑内容

如果构成集资诈骗罪，犯罪数额、犯罪标的、给被害人造成的经济损失等具体犯罪事实，以及被告人的主观恶意、人身危险、认罪悔罪的履行、赃物的返还和赔偿等因素要综合考虑。决定是否申请缓刑。

如果集资诈骗数额较大，受害人经济损失全部退还；集资诈骗数额巨大或者其他情节严重的，有法定从轻处罚情节，赃物可以全部或者大部分退还被害人宽恕的；起到帮助作用，没有违法所得或者违法所得很少的，可以适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑： 1.拒绝归还赃物或说明赃款去向；非法活动； 3.导致受害人自杀、精神障碍或其他严重后果的； 4.造成不良社会影响； 5.其他不适用缓刑的情况。

(5）@>信用卡诈骗罪缓刑适用内容

信用卡诈骗罪适用缓刑应当综合考虑犯罪数额、犯罪手段、赃款去向等具体犯罪事实，以及被告人的主观恶毒、人身危险性，履行认罪悔罪等，决定是否适用缓刑。有下列情形之一的，符合申请缓刑条件的，可以申请缓刑：1.信用卡诈骗金额较大，赃物全部退回，或部分赃款被退回并获得受害人的宽恕； 2.信用卡诈骗金额数额巨大或其他情节严重，有法定减轻处罚情节，赃物可全部或大部分退还被害人宽恕的； 3.帮助信用卡诈骗，不存在非法获利或非法获利。 4.被告人因生活困难、重病等首次犯罪，暂时无法偿还的，情节较轻的，也可以判处缓刑； 5.其他可以适用缓刑的情形。

以下情形一般不适用缓刑：1.信用卡诈骗或利用赃款从事非法活动； 2.拒绝退回赃物或说明赃款的去向； 3.导致受害人自杀、精神失常或其他严重后果的； 4.造成不良社会影响； 5.其他不适用缓刑的情况。

(6）合同诈骗罪适用的缓刑内容

构成合同诈骗罪的，应当综合考虑犯罪的数额、理由、手段、社会影响、被告人的人身危险性、认罪悔罪的态度等因素，返还赃物和赔偿的情况决定是否适用缓刑。有下列情形之一的，符合适用缓刑条件的，可以适用缓刑： (2） 涉及巨额公私财物或其他情节严重的合同诈骗，法定从轻或减轻处罚，被害人对退换货的宽恕)全部或部分赃物；（3）其他可能适用缓刑的情形。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）有能力还款的，拒不退还赃款或赔偿；（2）合同诈骗或使用非法以从事违法犯罪活动为目的的金钱）（3）导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；（4）其他不适用缓刑的情形。

(7）非法持有毒品罪适用缓刑内容

对于非法持有毒品罪是否适用缓刑，要严格审查是否符合缓刑适用条件。一般来说，试用期是不适用的。但有下列情形之一的，符合缓刑申请条件的，可以申请缓刑：（1）为家庭成员非法持有大量毒品；（2）非法持有后自首）毒品）（3）被告是无法独立生活的家庭成员的唯一监护人；（4）其他可能适用缓刑的情况。

(8）以允许他人吸毒罪缓刑的内容

构成容留他人吸毒罪的，要从严抓缓刑的适用。有下列情形之一的，符合适用缓刑条件的检察院说退赃可以缓刑可信吗，可以适用缓刑：1.收容近亲属吸毒、注射毒品，情节较轻的； 2.被告是无法独立生活的家庭成员的唯一监护人；3.其他可能适用缓刑的情况。

(9），勾引，通融，介绍适用于卖淫罪的缓刑内容

构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当综合考虑引诱、容留、介绍卖淫的数量、频率、对象、地点、营利等犯罪事实，作为被告人的主观恶毒、人身危险性、认罪悔罪态度等因素决定是否适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.勾引、收容、介绍未成年人卖淫的； 2. 引诱、收容、介绍多名艾滋病或梅毒、淋病等患者。 严重性病患者卖淫； 3.其他不适用试用期的情况。

(10）,适用于生产、销售假冒伪劣产品罪的缓刑内容

构成生产、销售假冒伪劣产品的，根据生产、销售假冒伪劣产品的犯罪数额、后果等因素决定是否适用缓刑、被告人的主观恶毒，以及认罪悔过的表现。

被告人及时采取措施，防止损失扩大，积极赔偿损失，如实供述，诚恳悔罪，提起公诉前，符合缓刑条件的，可以判处刑罚缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.当地影响较大，社会反应强烈；2.国家工作人员生产销售假冒伪劣产品； 3.@ >因生产、销售假冒伪劣产品罪被判处或者受过行政处罚的； 4.其他不适用试用期的情况。

(11）,适用于生产、销售不符合安全标准的食品罪的缓刑内容

构成生产、销售不符合安全标准的食品的，根据生产、销售食品的犯罪数额等因素决定是否适用缓刑。不符合安全标准、后果、被告人主观恶毒、认罪悔罪的表现。 .

被告人及时采取措施，防止损失扩大，积极赔偿损失，如实供述，诚恳悔罪，提起公诉前，符合缓刑条件的，可以判处刑罚缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.当地影响较大，社会反响强烈；2.国家工作人员生产、销售食品不符合安全标准；3.曾因生产、销售不符合安全标准的食品罪被判刑或者受过行政处罚的； 4.其他不适用试用期的情况。

(12）,缓刑适用拒付劳动报酬罪的内容

构成拒不支付劳动报酬的，根据犯罪客体、后果、被告人的主观恶毒、认罪悔过的表现等因素决定是否适用缓刑.

被告人及时采取措施，防止损失扩大，积极赔偿损失，如实供述，诚恳悔罪，提起公诉前，符合缓刑条件的，可以判处刑罚缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.在当地有较大影响、社会反响强烈的；2.曾因犯罪被判处或受过行政处罚的拒不支付劳动报酬罪的处罚； 3.其他不适用试用期的情况。

（13），缓刑适用故意毁坏财物罪的内容

构成故意毁坏财物罪的，应当综合考虑犯罪的数额、手段、社会影响等因素，以及被告人的人身危险、供述、忏悔等因素，以及赃物的返还和赔偿决定是否适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.造成不良社会影响的； 2.导致受害人自杀、精神障碍或其他严重后果的； 3.其他不应适用缓刑。

(14），滥用职权罪适用缓刑的内容

构成滥用职权的，应根据滥用职权的后果、被告人的主观恶毒、认罪悔过的表现等因素决定是否适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：1.地方影响较大，社会反应强烈；2.罪名成立；因违反职权、违纪受到行政处分的； 4.身兼数职，依法以单罪论处； 5.其他不适用试用期的情况

刘万平律师简介

2007年毕业于中国人民公安大学，获法学学士学位，获学士学位；之后，他在省会公安局工作了八年，担任副厅级侦察员和业务骨干，期间获得法学研究生学位。他从政八年，先后获得公务员奖3次，三等功1次。 12年法律从业经验，现为四川明举律师事务所执业律师。

专业领域：刑事辩护、合同纠纷、侵权纠纷、公司法律事务。

参与处理董某某涉嫌诈骗、挪用公款、虚开发票、非法吸收公众存款等方式获取贷款罪。一审法院不承认检察院指控的诈骗贷款、挪用公款罪。重罪指控的定罪改为轻罪；他曾参与办理张某某涉嫌贪污案件，最终检察院作出不起诉决定，被拘留近九个月的张某某重获自由等。

担任中电建都大厦有限公司、成都市龙泉驿区房地产协会等单位的法律顾问，成功解决了多起重大合同纠纷和侵权纠纷。